Раздел III Източници на право

Конспекти и разработки по Обща теория на правото, съобразени с актуалното учебно съдържание.

Раздел III Източници на право

от atanassoff » Съб Авг 11, 2007 9:15 pm

Раздел III Източници на право


Впр. 14 Източник на правото. Понятие. Видове

В наши дни правната наука използва понятието „ИнП” в три основни смисъла. В исторически смисъл ИнП са тези юридически актове, които съдържат загубили юридическа сила правни норми. Историческите източници установяват исторически факти и имат единствено познавателно значение. В материален смисъл ИнП са тези факти от социалната действителност, които се намират извън правото и представляват причина или основание за приемането на определени правни норми. Формални източници на правото представляват начините на формиране и изразяване на правните норми – процедурите и актовете, чрез които в правните норми придобиват юридическа сила.

Източници на правото са утвърдените в една система на правото процедури и актове като критерии за валидността на съдържащите се в тях правни норми.

В съвременните правни системи ИнП са правно регламентирани от норми, представляващи част от системата. Правната регламентация на източниците на правото обхваща двата техни елемента – правните актове (съдържащи правни норми) и процедурите за създаването на тзи правни актове. Актът и процедурата представляват ИнП единствено и само в своето единство.
По своето естество актовете и процедурите са част от фактическата действителност. Съдържащите се обаче в източниците правни норми представляват част от нормативната действителност. ИнП изпълняват ролята на критерий за валидност на правните норми – Валидността не е собствено качество на правните норми, тя е следствие от връзката им с признат източник. Разбирането, че ИнП имат нормативна природа, е твърде разпространено в теорията на правото. То може да бъде дефинирано по следния начин: „ИнП са актове, съдържащи правни норми, които съществуват, защото са създадени по процедура, предвидена в правните норми”.
За догматичната теория понятието „ИнП” има смисъл единствено като фактически критерий за валидност на съдържащите се в него правни норми. Следователно Конституцията от 1991г. ще бъде ИнП в момента, когато тя се превърне в ефективен критерий, чрез който съдилищата признават валидността на нейните норми.

Видове източници на право

Съществуват няколко класификации.
1. Според това какъв вид система на правото изразяват, различаваме: източници на вътрешното право (които формират системите на националното право, образувайки единна система) и източници на международното право (които формират системата на международното право: международен договор, обичай и принципи).
2. В зависимост от ролята си в системата на правото: основни и субсидиарни ИнП. Основни са тези източници, които са типични за съответната правна система; те имат ясно обусловена и безспорна юридическа сила и двйствие в съответната правна система (Конституцията, законите, м/унар. договори, законите и т.н.). Субсидиарните ИнП са нетипични за съответната пр. система. Техните правни норми са допуснати в пр. система, за да подпомагат действието на основните източници. Тяхната юридическа сила не е безспорна. По правило те имат ограничено действие в рамките на пр. сист.
2.1. В зависимост от вида правни норми, които съдържат, основните източници се разделят на две групи: първични и вторични. Първичните източници съдържат първични правни норми – норми за поведение (правният обичай, съдебният прецедент, законите, Конституцията и т.н.), а вторичните – норми чието юридическо действие е насочено единствено към първичните (вторични норми: законите за ратификация, постановления на МС)
2.2. Законът има безспорното място на основен ИнП във всички пр. системи. В зависимост от мястото им по отношение на основния източник – закона, ИнП се разделят на надзаконови (Конституция, ратифицираните м/унар. договори), закони и подзаконови (нормат. актове на изпълнителната власт и пр. обичай).
2.3. Субсидиарните ИнП, в зависимост от това дали за съдията съществува юридическо задължение за прилагане на нормата, се разграничават на преки източници (задължителни: тълк. решения на ВКС и ВАС, масови договори, нормативните съглашения, вътрешни регламенти на корпоративните сдружения) и непреки (няма задължение, но правилото може да участва в процеса на юрид. аргументация и да бъде възприето и приложено: съдебна практика, правна доктрина, решенията на специализирани международни юрисдикции по отношение на международните договори, които са част от вътрешното българско право)
3. В зависимост дали притежават или не формален писмен запис, ИнП се разделят на писани и неписани (правени обичаи). Страната, която се позовава на определен обичай, трябва да докаже на съда съществуването му.


Впр. 15 Конституцията като източник на правото

1. С възникването на най-ранните държави се появяват трайни принципи и правила относно начина, по който се упражнява политическата власт. Тези принципи и правила са неписани, поради което се приема, че в обществото и държавата съществува фактическа конституция. По-късно в Рим императорите приемат писмени актове, наречени конституции, които представляват вид ИнП. Модерните конституции имат двувековна традиция. Тяхната философска основа са идеите за естествените права на човека, за обществения договор и за разделение на властите във вече учредената държава.
Като политически документ конституцията материализира обществения договор за съответното общество и държава, а като юридически документ тя представлява източник на позитивното право в съответната правна система. Върховният съд в САЩ обосновава, че конституцията представлява и позитивно право, изразяващо вътрешната воля на целия народ. В Европа доминира идеята за върховенство на закона, на който съдията дължи безусловно подчинение. Съдиите нямат правото да подлагат на ореценка действащите закони, дори от гл.т. на конституцията. Поради това бива създаден конституционният съд като специализиран юрисдикционен орган.
Като ИнП конституцията има две основни характеристики: върховенство (приоритет спрямо всички останали ИнП) и основополагащ характер (съобразяване с нейните принципи при изграждането и развитието на пр. сист, при обосноваването на юрид. решения и актове).

2.Конституцията е вид източник на правото, приет непосредсствено от народа или от орган на учредителната власт, който регулира правните въпроси на устройството на обществото и държавата, съдържа правни норми и принципи, които имат непосредствено действие и върховенство в системата на правото.

Основен принцип в съвременните демократични държави е, че властта произтича от народа. Най-ясният и значим начин за осъществяване на пряката демокрация е непосредственото участие на народа в създаването и изменението на конституцията. Вторият възможен начин е чрез избрани от народа органи. Това означава Конституцията да бъде създадена от орган на учредителната власт. Неговата компетентност е единствено създаване и промяна на конституцията! В България нова конституция се създава от ВНС, а изменения – от него или от НС, действащо като орган на учредителната, а не на законодателната власт.

3. Съдържанието на модерните конституции обхваща три групи принципи и норми:
а) Първата група обхваща основните принципи и начала на организация на обществото и държавата – собственост, икономическа активност, околна среда, регионално развитие.
б) Втората група регулира основните права и задължения на гражданите. Тук център на внимание са юридическите аспекти на отношенията на отделния човек като гражданин.
в) Третата и най-голяма по обем група въпроси е свързана с изграждането, структурата на функционирането на органите на държавната власт – законодателната власт, президента, изпълнителната власт, съдебната власт, органите на местното самоуправление и местна таадминистрация, Конституционния съд.

4. Непосредствено действие и върховна юридическа сила на на Конституцията
4.1. Конституцията непосредствено регулира поведението на правните субекти – „разпоредбите на Конституцията имат непосредствено действие”чл.5 ал. 2. Под „разпоредби” се има предвид не само конституционните норми , но също така и конституционните принципи, както и преамбюла на Конституцията. „Непосредствено дейстиве” означава, че „не е необходимо да има опосредстващ елемент или звено от правно-техническа гледна точка, за да се прояви то”.Основен адресат: правораздавателните съдилища. Съдията е длъжен да приложи конституционните норми и да реши казуса ex constitutionem. „Непосредственото действие прави Конституцията живо, приложимо право.
4.2. Принципът за непосредствено действие на разпоредбите на Конституцията се реализира по нееднакъв начин в зависимост от естеството на текста на конституционната разпоредба. Ако нормата е самоизпълнима, тя може да бъде непосредствено приложена. Ако нормата е несамоизпълнима, нейното непосредствено действие е невъзможно (чл. 17 ал. 5). Освен правни норми текстът на Конституцията съдържа и правни принципи. Те пряко не съдържат правило за поведение, а насочват към една или друга норма. Конституционните принципи и ценности, формулирани в преамбюла, също имат непосредствено действие.
Трябва да подчертаем, че нормите и принципите на конституцията могат да действат и опосредствано. Като критерий за възможността за непосредствено действие издигаме възможността съдът да приложи едно конкретно правило за поведение в неговата цялост. Не е налице непосредствено действие, когато конст. норми служат като мащаб за преценка на конституционността на други правни норми.
4.3. Юридическата сила на Конституцията се определя от това, че тя е част от системата на действащото българско право. Тя е „върховен закон” и в случай на конфликт „другите закони не могат да й противоречат”. По „другите закони” следва да се разбира всички действащи ИнП в България. Нормите на конституцията имат върховенство и по отношение на всички норми на международното право, които не могат да и противоречат. При конституционните норми различие в юридическата сила не съществува, защото критерият за юридическа сила на всички норми е еднакъв – Конституцията като източник.


Впр. 16 Тълкувателни решения на КС

1. Необходимост от абстрактно тълкуване на Конституцията
Авторите на Конституцията създават в хипотезата на чл. 149, ал. 1, т. 1 за КС правомощие да тълкува нормите на Конституцията абстрактно. Тълкуването на дадена конституционна норма представлява предмет на правен спор. Причината за установяването на специализирано тълкувателно правомощие на КС, е принципната новост на Конституцията от 1991г. и липсата на практика на демократичните институции.
КС постановява тълкувателни решения, които се превръщат в неразделна част от текста на Конституцията. КС едновременно конкретизира и разширява обхвата на Конституцията по системен и логичен начин. Освен КС Народното събрание може да тълкува тези конституционни норми, които може да изменя по силата на чл. 153.
Право да искат тълкуване имат най-малко 1/5 от народните представители, президентът, МС, ВКС, ВАС и главния прокурор. Тълкувателното решение се обнародва в „Държавен вестник” и влиза в сила три дни след обнародването му.

2. Допустимост на искането за тълкуване
КС формулира 2 условия, за да допусне искане на тълкуване. Първото е наличието на неяснота на конституционната норма в текста на Конституцията. Второ – неяснотата освен това трябва да бъде обоснована по отношение на конкретни факти и обстоятелства. Уточнения:
А) Конституционните принципи по своето естество не могат да бъдат определени като „неясни”.
Б) Конституционните норми значително се различават по своята структура и начин на формулиране от традиционните правни норми, съдържащи се в законите.
Следователно неяснотата при конституционните норми разкрива свои специфични особености. Типична хипотеза на неяснота е, когато се създава възможност за противоречиво тълкуване. В сравнението с останалите пр. норми, конст. пр. ннорми са значително по-абстрактни. Поради това при тях тълкуването чрез конкретизация се среща много по-често. Конкретизацията се изразява или в даване на юриспруденциална дефиниция на използваното понятие, или в установяване на негови допълнителни белези.
Особености на Българската Конституция от 1991 г.: Поради това, че възприетите от БК1991 г. принципи и институции са плод на рецепция, а не на собствена демократична практика, намесата на КС е жизнено необходима. За неяснота на конституционните норми можем да говорим и в случаите, когато Конституцията 1991 г. регламентира въпроси едновременно с международни договори, които Р. България приема като задължителни в международен и вътрешен план. Непосредствено след приемането на нашата страна в ЕС тълкувателната дейност на КС ще представлява източник на правото с особена значимост.

3. Юридическа сила и юридическо действие на тълкувателните решения
По своите характеристики тълкувателното решение е надзаконов (с конституционна задължителност), първичен (регулира поведението на пр. субекти), пряк (съдът е длъжден да приложи тълкувателната норма) и неосновен („придружител”, необходим за разбирането на нормата) източник на правото.
Тъй като тълкуването образува едно цяло с конституционната норма, юридическата сила на тълкувателните решения също е конституционна – има качеството на върховен закон. Юридическото действие на тълкувателното решение във времето не е определено от Конституцията и ЗКС. Общият правен принцип е, че тълкуването има по правило обратно действие – от деня, в който е влязъл в сила актът, който се тълкува (чл. 50, ал. 1 ЗНА).
Промяна на тълкуването е възможна при наличието на две условия: да е изминал достатъчно дълъг период от първоначалното тълкуване и да е настъпила съществена промяна в социалния живот. КС по принцип поддържа стабилността на своите тълкувателни решения.


Впр. 17 Международните договори

1. Международния договор е основен правен институт с широко приложение както в международното право, така и във вътрешното право на отделните страни. В последно време МД придобива нарастващо значение във вътрешното право на отделните страни. Съществените елементи на МД са четири: 1. Действително съгласие между страните 2. Да бъде сключен от правосубектни по междунар. право страни
3. Писмена форма 4. МД да бъде регулиран от нормите на международното право.

Международният договор е споразумение, сключено в писмена форма между субекти на международното право и регулирано от международното право.

Два вида МД: договори-сделки и договори-закони
А) Предмет на договорите-сделки е установяването на права и задължения, които са задължителни само за страните по договора – конкретните държави. Те са двустранни договори и установяватеднократно действаща облигационна връзка между страните.
Б) Предмет на договорите-закони е установяването на общи правни норми, които са задължителни за по-широк кръг правни субекти. Те представляват многостранни договори, към които по принцип е възможно по-късното присъединяване. Договорите-закони са основен източник на съвременното право.

2. Международните договори като източници
Правните норми, които регламентират действието на МД като Източници на международното право се съдържат във Виенската конвенция за правото на договорите 1969 г. В Р. България международните договори се превръщат в част от вътрешното право на страната. Различаваме два основни вида международни договори: ратифицирани по конституционен ред; други международни договори, за които страната е изразила съгласие. Ратификацията е най-авторитетната форма на обвързване с международен договор. Органът, който извършва ратификацията е НС.

3. Процедура:
- сключване на договора – подписването от представители на държавите на предварително съгласувания и одобрен проект за МД. Той може да бъде сключен от президента, МС или министът.
- съгласие за обвързване на Р. Бълагрия – централен момент за придовина на юридическа сила на МД. Форми: ратификация (от НС със закон) и утвърждаване (от МС). Др. форми чл. 14 и 15 от ЗМД.
- влизане в сила – по реда на датата, предвидена в самия договор, или съгласувано между преговарящите държави. Обнародването в „ДВ” не е задължително условие той да влезе в сила като източник на международното право.
Процедурата, предвидена в чл. 5 ал. 4 от Конституцията изисква международния договор да бъде ратифициран „по конституционен ред, обнародван и влязъл в сила в
Р. България”. Ратификацията се извършва чрез приемане на специален закон за ратификация. Той не съдържа правила за поведение, а единствено въвежда международния договор в правната система. Оттеглянето от международен договор се осъществява също чрез закон. Обнародването се извършва в ДВ.
Всеки международен договор – двустранен или многостранен – предвижда ред за влизане в юридическа сила. За да бъде част от вътрешното право обаче, международният договор, трябва да не само да е влязъл в сила, но и да продължава да е в сила и да поражда международни задължения за България.

4. Ратифицираните по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за
Р. България представляват надзаконови, първични, основни и преки източници на вътрешното българско право.

Те придобиват юридическа сила като се превръщат в част от вътрешното право на станата. Юридическото действие на международните договори във вътрешния правов ред се определя от характера на техните норми и специалното правило на чл. 5, ал. 4, изр. последно от Конституцията.
Според характера си нормите на международните договори са пряко приложими и непряко приложими. Ако нормите са пряко приложими те са правно задължителни само за компетентните държавни органи, които трябва да приемат определени нормативни актове за прилагането им.
В случай на противоречие с норми от законодателството предимство имат ратифицираните от НС норми на международните договори. Когато съдълищата решават правни спорове, те могат сами да установят противоречието и да дават предимство на нормите на международния договор, за разлика от случаите, когато съдилищата установяват противоречие с нормите на Конституцията. В последния случай те са длъжни да уведомят ВКС респ. ВАС, за да бъде сезиран КС.

5. Съществуват международни договори извън тези, ратифицирани по конституционен ред, а обвързването на България е извършено чрез утвърждаване, приемане, присъединяване, размяна на документи. Те също се обнародват в ДВ и стават част от вътрешното ни право. Действието им се определя от йерархичното място на акта за обвързване във вътрешния правов ред. Например, ако актът за обвързване е постановление на МС, то международният договор ще заеме мястото на постановление във вътрешния правов ред. Този договор не може да противоречи на законите, приети от НС


Впр. 18 Законът като основен източник на правото

Законът е източник на правото, приет от парламента в съответствие с Конституцията, представлява основа на модерните демократични държави и съдържа правни норми, регулиращи по траен начин основните обществени отношение.

1. Законодателната власт се осъществява само от един орган – парламента, защото този орган е единственият, който пряко представлява народа. От средата на XX век в Европа съответствието с действащата конституция се превръща в основно качество на законите. В модерните демократични държави съобразяването с конституцията става критерий за дейността на държавните органи и постановяваните от тях актове.
В съвременните правови държави законът заема основно място в управлението на обществото и държавата. Законът е основен източник на правото., той има и определяща роля при прилагането на правото. Съдиите използват преди всичко законите като източник на правото.
Парламентът разполага единствен с правомощието да издава закони, но той може да прави това само в трого определени случаи. На първо място, това са случаите, когато Конституцията предвижда издаването на закон. На второ място, закон може да бъде издаден, когато е необходимо да бъдат уредени „основни обществени отношения, които се поддават на трайна уредба”. Това означава, че тези обществени отношения трябва да заемат централно място в живота на обществото. Освен това се изисква трайна уредба – обществените отношения трябва да са абстрактни и да се повтарят многократно. Регулирането на закон трябва да бъде цялостно и пълно, но да не излиза извън обективно необходимите граници на законодателна намеса.

2. Видове закони
От гл. т. на ОТП съществуват следните основни видове закони: материални и формални; обикновени, органични и конституционни; закони, приети от парламента и чрез референдум.
В зависимост от това дали законите съдържат общи правила за поведение, те се разграничават на материални и формални. МАТЕРИАЛНИТЕ закони съдържат общи правила за поведение, които уреждат по общ начин за в бъдеще основни обществени отношения. ФОРМАЛНИТЕ закони са приети при спазване процедурата за приемане на законите, но или не съдържат общи правила за поведение, или не са насочени към бъдещото поведение на правните субекти или не регламентират основни обществени отношения.
В зависимост от своя предмет и юридически качества законите се разграничават на обикновени, органични и конституционни. ОБИКНОВЕНИ (текущи) са тези закони, които народното събрание приема при осъществяване на своята типична законодателна компетентност. ОРГАНИЧНИТЕ закони регламентират организацията на органи, предвидени в конституцията, упражняването на основните права и свободи и други въпроси от конституционен ранг. Приемането на този тип закони е предвидено в текста на самата конституция. КОНСТИТУЦИОННИ са тези закони, чрез които се изменя или допълва текстът на Конституцията. Конституционният закон се приема с мнозинство от ¾ от всички народни представители на три гласувания в различни дни. КЗ са актове на учредителната власт и се приемат с мнозинство, което гарантира в достатъчна степен тяхната легитимност. Те също подлежат на контрол за конституционност от страна на КС.
В зависимост от субекта законите биват приети от парламента и чрез референдум. Непосредственото осъществяване на държавната власт от народа е чрез РЕФЕРЕНДУМ. Сега действащият Закон за допитване до народа от 1996 г. по своя чл. 5 изключително силно ограничава народния суверенитет, като не допуска чрез референдум да бъдат решавани редица важни въпроси.

3. Контрол за конституционност на законите
Процедурата, по която се осъществява контролът за конституционност на законите, е същата като процедурата, по която Конституционният съд тълкува нормите на Конституцията. Когато съдилищата от по-долните инстанции преценят, че законът противоречи на Конституцията, са длъжни да уведомят ВКС или ВАС, които имат правото да спрат делото и да внесат въпроса в КС.
3.1.Нарушенията на Конституцията могат да представляват както съдържанието на приемания закон, така и процедурата, по която е осъществено приемането. От тази гл.т. при някои формални закони (отменителни, закони за ратификация) контрол за конституционност може да бъде упражнен единствено по отношение на процедурата.
3.2.Конституционните закони за изменение и допълнение на Конституцията също притежават особености по отношение на конституционния контрол. Контролът по същество –дали промените, които НС внася, отговарят на разпоредбите на действащата преди промяната Конституция е изключен.
3.3.Законите, приети преди влизането на настоящата Конституция, не би следвало да могат да бъдат обявявани за противоконституционни, защото съгласно
чл. 3, ал. 1 от нейните преходни и заключителни разпоредби: „Разпоредбите на заварените закони се прилагат, ако не противоречат на Конституцията”.
3.4.Действие на решението:
„Законът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила”.
Две становища:
1. Законът не се отменя, но неговата юридическа сила се блокира и не може да бъде прилаган от всички държавни органи, от всички субекти на правото. Т.е. той не поражда правни последици.
2. Означава, че законът се отменя. КС приема, че „един закон може да бъде отменен не само от НС, но и от КС, когато е противоконституционен”. Нещо повече – когато се обяви за противоконституционен закон, който е изменил или отменил действащ преди него закон по същата материя, старият закон се възстановява.

Решенията на КС за обявяване на противоконституционност на законите представляват вторичен основен надзаконов ИнП, защото блокират/отменят правните норми на законите.


Впр. 19 Подзаконови нормативни актове на изпълнителната власт

Нормативен акт означава приет от компетентен държавен орга от законодателната или изпълнителната власт при спазването на определена процедура акт, който съдържа правни норми с действие във вътрешното право, съставен е при спазването на езикови правила и притежава структура, определена в ЗНА

Видове
По смисъла на Конституцията и ЗНА:
а) законите;
б) постановеленията на МС, когато урежда съобразно законите неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна дейност;
в) правилници или наредби, издавани от МС;
г) правилници, наредби или инструкции, издавани от министрите;
д) наредби, издавани от общинските съвети.

Изпълнителната власт като законодател
Когато теорията за разделението на властите започва да действа практически в политическия живот, се оказва, че прилагането на действащите закони ежедневно поражда множество практически проблеми, които изискват общо и еднакво решение – т.е. създаването на общи правила. Необходимо е и текущите и по-маловажни обществени отношения, свързани с управлението на държавата, да бъдат регулирани със закон.
Следва да бъде предвидена възможността изпълнителната власт да създава нормативни актове, които да осигурят изпълнението на нейната основна функция; в същото време да се създадат гаранции, че нормативните актове на изпълнителната власт ще останат в рамките на закона.

Нормативни актове на МС за първично регулиране на обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна дейност. (първични ИнП)
МС има правото да издава постановления съдържащи правни норми, за изпълнение на законите при определени условия: а) обществените отношения да са в сферата на изпълнителната и разпоредителна дейност; б) те да не са основни или да не се подлагат на трайна уредба; в) постановлението да бъде съобразено и да не противоречи на съществуващата конституционна и законова уредба.
Нормативни актове на МС за изпълнение на законите
Издават се на основание на конкретен закон и имат за задача да осигурят неговото прилагане и изпълнение. Правилник се издава за прилагането на закон в неговата цялост. Законодателят упълномощава МС да издаде правилник или наредба, с които да довърши нормативната регламентация на даден закон или отделни негови части. МС издава постановление, чиято роля е да въведе в юридическа сила правните норми на правилника или наредбата. Постановлението е вторичен ИнП, а издадените чрез него правилник и наредба – първични.
Нормативни актове, приемани от министрите – правилници, наредби и инструк-ции
Правилник – издава се за прилагането в цялост на закон или на постановление на МС, съдържащо първична регламентация. Наредба – издава се за прилагане на отделни разпоредби или други подразделения на закон илипостановления на МС, съдържащо първична регламентация. Издаването на правилник или наредба на министрите е възможно единствено при наличието на делегация от страна на законодателя в самия закон или от страна на МС. Министрите имат право да издават и инструкции, чрез които дават указания на подчинените им органи относно прилагането на нормативен акт, който те са издали или чието изпълнение те трябва да обезпечат; те притежават ограничено персонално действие – те са задължителни само за подчинените им органи в рамките на системата която ръководят.
Юридическа природа на указанията, издавани от министрите. Министърър получава правомощието да дава указания за прилагането на съответния нормативен акт. Каква е юридическата природа на тези указания. 1. По своето ествество те съдържат правила за поведение. 2. Тези правила са юридически задължителни за адресатите, а неизпълнението им поражда санкция. Следователно те нямат чисто „пожелателен” характер. 3. Указанията имат общ и абстрактен характер, защото са отправени към неопределен кръг правни субект в рамките на съответното министерство и са приложими многократно. Следователно те имат нормативен характер.
НО! Съдът не е задължен да прилага указанията, тъй като те не представляват „закон” по смисъла на чл. 117, ал. 2 от Конституцията.

Контрол за законосъобразност на
нормативните актове на изпълнителната власт.

Два вида гаранции: нормативни – установени в правните норми на Конституцията и законите; институционални – установяване на специализирана институция, която да упражнява контрол за законосъобразност.
1. От нормативните гаранции най-важна е гаранцията, установена в текста на действащата Конституция от 1991г., според която се предвижда изрично и изчерпателно посочени обществени отношения да бъдат уредени със закон. Изрично посочени са около 40 такива случаи (!). Говорим за сфера на изключителното действие на закона. НС е длъжно да уреди обществените отношения в тази сфера пълно и изцяло.
Законова гаранция представлява изискването за изрична делегация от страна на законодателя и забрана за повторна делегация.
2. Институционална гаранция за законосъобразност е съществуването на съдебен контрол за законност. Родина на административното правосъдие е Франция.
Процедура: Всяко лице, което има правен интерес може да подаде жалба, а прокуратуратурата – протест относно законосъобразността на нормативен акт на МС или министър. Компетентен орган е ВАС, като делото се разглежда в открито заседание от 5 членен съдебен състав. Съдът се произнася с решение, което е необжалваемо и окончателно. Диспозитивът на решението, с което се отменя нормативен акт, се обнародва в ДВ в влиза в сила в деня на обнародването му.
Юридическа сила и юридическо действие на решението. Има сила на присъдено нещо. Решението на ВАС е задължително за участващите по делото органи и лица. Когато с решението се отменя нормативен акт на МС или министър, то е задължително за всички правни субекти. Юридическото действие се изразя в неговият конститутивен ефект. По силата на съдебното решение юридическата сила на нормативния акт отпада, а неговото юридическо действие се преустановява. Действието е в бъдеще време. Освен по съдебен ред нормативните актове, издавани от министрите, могат да бъдат контролирани относно тяхната законосъобразност и от МС.


Впр. 20 Правен обичай

Правният обичай е правило за поведение, намиращо се в социалната среда, действащо в рамките на ограничена територия или социална група, установено и придобило задължителност по пътя на дълготрайна употреба и притежаващо правна санкция.

1. Най-съществения белег на правния обичай е неговото съществуване в социалните факти и практики, в социалната среда. Липсва волята на законодателя! Правният обичай съществува в типично и масово поведение на членовете на социалната група. Правният обичай има ограничена териториална и персонална сфера на действие. Във времеви аспект е необходимо да е бил постоянно и трайно спазван достатъчно дълъг период от време.
На тази основа правният обичай придобива и задължителност, която има психологически характер. Но правният обичай има правен характер, защото неизпълнението му е свързана с правна санкция. Санкцията – както всяка правна санкция – е външна и се налага от специализиран орган.
Обичаят се превръща в правен обичай чрез неговото признаване и прилагане от съдебните органи. (A priori – според психологическата теория за правото).
Разграничения от: а) обичайните норми, които са само вид социални норми, при които липсва правна санкция, а санкцията е дифузна (осъществява се от социалната група) б) съдебната практика, която представлява сумата от съдебни решения по прилагане на писаното право.
Законите. Правният обичай изпълнява допълваща роля и регулира случаите, когато законът не е пълен. Прилага се secundum legem – субсидиарно, само когато законът изрично се позовава на него. Възможно е макар и в един изключителен случай, съществуването на пр. обичай contra legem. Така е при отмяна на правни норми поради тяхното неприлагане.

2. Правният обичай като субсидиарен източник на правото
В съвременната бълг. пр. сист. правният обичай е субсидиарен ИнП. За решаване на казуса се използва обичайно правило за поведение, но не самостоятелно и изолирано, а в единство с всички останали норми от правната система.

Съществуват три хипотези:
А) Когато обичаите подпомагат правните норми.
Чл. 4 ГПК: „При липса на закон съдът основава решенията си върху обичая и основните начала на правото и справедливостта” Текстът показва типично субсидиар-ния характер на пр. обичай, който може да бъде използван само в случаите, когато липсва закон. По отношение на договорите чл. 20 ЗЗД предвижда при наличието на неяснота в техните уговорки да бъдат тълкувани с оглед на обичая.
Частни случаи: 1. чл. 300 ТЗ – когато съдът допълва търговски договор, той се съобразява с „търговския обичай”. 2. При избор на приложимо право „ако не е уговорено друго се смята, че страните са приели за приложим обичая...” – чл. 437 ЗЗД.

Б) Втората хипотеза обхваща практиките
В юридически план решаващо за практиките е техният подчертано локален характер. Чл. 154 КТК предвижда, че разноските по снемането на товара от кораба се определят от „договори или разпоредби и обичаи, действащи в пристанището”.

В) При изрази като „обикновени дребни сделки”, „обиконовено употребление”, „грижа на добър стопанин”.

Обичаите трябва да бъдат доказани от страната, която се позовава на тях!

3. Правният обичай като основен източник на право
а) В международното право. При МПП се прави разграничение между правен обичай и фактически практики. Приема се, че пр. обичай възниква на базата на признаване на юридическата задължителност на вече съществуващи юрид. практики.
При МЧП като типична обичайноправна норма се сочи формулата Locus regit actum – юридическият акт е подчинен на закона на местоизвършването.
б) В някои съвременни правни системи (предимно в екваториална Африка) правния обичай е основен източник на правото. Той запазва силно влияние предимно на регионално и местно ниво и в някои правни отрасли.


Впр. 21 Масови договори, нормативни съглашения и вътрешни регламенти на корпоративни сдружения като източници на право

- тенденция на децентрализация
- отделни субекти създават „собствени” ИнП, които съдържат
- норми, които имат характера на пр. норми.

1. Масови договори
Масовите договори представляват особен вид договори, при които условията, които едната страна предлага са еднакви за всички потенциални контрахенти. Клаузите на масовите договори представляват правила за поведение, адресирани до неопределен кръг правни субекти. Те не могат да противоречат на пр. норми установени в законите. Това прави масовите договори субсидиарни ИнП.
Две разновидности: ДОГОВОРИ ПРИ ОБЩИ УСЛОВИЯ (чл. 298 ТЗ). Установени са общите условия, а при писмено съгласие на др. страна те стават задължителни за нея. ТИПОВИ ДОГОВОРИ – предварително изготвен формуляр. Чрез действия по сключване на договора (подписване, плащане и т.н.) другата страна приема клаузите на типовия договор. -> клаузи на инд. дог. Възможно е да се уговори други, което има предимство пред общите условия.

2. Нормативни съглашения
Договори между субекти на правото, натоварени с осъществяване на дейности от публичен интерес или на основни права на гражданите. Страните по НСъгл. не са обикновени субекти, а имат предварително признато качество да осъществяват определена дейност, да представляват опр. професионални групи или да организират и контролират упражняването на определена професия. Свободата на договаряне е ограничена. НСъгл. се сключват в обществен интерес, а не в пряк интерес на договарящите.
Колективен трудов договор – сключват се на няколко равнища между представи-телни организации на работодателите и синдикалните организации на работниците и служителите и имат предмет уговарянето на основните условия за предоставянето на работна сила.
Националният рамков договор – страни по него са НЗК и съсловните организации на лекарите и стоматолозите. Приема се, че той е договор в полза на трето лице, защото той създава само права за здравноосигурените лица.

3. Вътрешни регламенти на корпоративни сдружения
Вътрешният регламент се приема от самото сдружение и действиетона нормите му е само по отношение на неговите членове. В хода на процедурата по регистрация съдът проверява съответствието на нормите на корпоративното сдружение с нормите на закона. След регистрацията всеки от членовете на корпоративното сдружение, както и прокуратурата, може да сезира съда с искане, ако регламентът не бъде спазван. Изложеното показва субсидиарния характер на вътрешния регламент като ИнП.
Два вида: ПУБЛИЧНИ (политически партии, изповедания, ЮЛ с нестопанска цел – сдружения и фондации, университети) и ЧАСТНИ (търговски дружества, кооперации).
Вътрешните регламенти трябва да бъдат разграничени от правилниците за организация на държавни и местни органи или за вътрешния ред на тяхната дейност, които представляват н.а., издавани по реда на чл. 7, ал. 1 ЗНА. Тези правилници представляват преки ИнП.


Впр. 22 Съдебната практика и тълкувателните решения на ВКС и ВАС

Терминът „съдебна практика” е легален. Този термин е многозначен и може да означава: а) съвкупността от съдебни решения, постановени в рамките на цялата правна система; б) или през определен период от време; в) или от определен съд; г) или по определен вид дела; д) или в определен отрасъл на правото.

Съдебната практика като източник на правото представляват новите правни мотиви от влезлите в юридическа сила в дадена правна система съдебни решения, които са придобили известност сред практикуващите юристи.

След като влязат в юридическа сила, съдебните решения се ползват със силата на присъдено нещо. Съдебната практика като източник на правото се формира не от влезлите в юридическа сила съдебни решения в тяхната цялост, а само от техните мотиви. Мотивите са съществен и централен елемент от съдебните решения. Те обясняват логическия път на разсъждения на съдията, по който той е решил юридическия спор. Мотивите, в които съдът обяснява своето разбиране и тълкуване относно приложимите правни норми, се наричат правни мотиви. Тези мотиви по необходимост имат и по-общ характер, защото засягат правните норми.
За да представляват ИнП като съдебна практика, правните мотиви трябва да съдържат новост за българската съдебна система. Правните мотиви, които са рутинни, тривиални или стандартни, не представляват съдебна практика. Не е необходимо СП да бъде трайна или константна.
За да могат новите правни мотиви да се превърнат в съдебна практика, необходимо е практикуващите юристи да бъдат осведомени, да узнаят за тях. Мотивите относно приложимите правни норми трябва да придобият публичност и в известна степен неформално признание. Освен неформалните, съществуват и формални канали за известяване – чрез специализирани бюлетини и годишни сборници, където се подбират и публикуват съдебните решения, формиращи новата съдебна практика.

Юридическо естество на СП

При последващото прилагане и тълкуване съдиите разполагат с аргументите от постановените съдебни решения, които поради общия си характер имат значение и за аналогичните случаи. Когато практиката се намира в решение на висшестоящ съд, това е аргументът ad auctoritate, а когато практиката е на същия или равнопоставен съд – аргумент на стабилността.
Съдебната практика няма пряка юридическа задължителност. Нейната задължителност е психологическа – чрез механизма на аргументацията при последващото прилагане на правото. Юридическото значение на СП е в това, че тя служи като източник за позоваване при решаване на следващи подобни дела.
Тълкувателните постановления на Пленума на ВС съдържат задължително тълкуване на правните норми. Те са правен източник, но не са част от съдебната практика.
Живко Сталев приема, че под съдебна практика се разбира:
а).всеки акт на съд, в който се съдържа тълкуване на източник на право
б).напластяване на известен брой съдебни актове, съдържащи съвпадащо тълкувание на една и съща разпоредба
в).тълкувателно решение на съд със задължителна сила (официално съдебно тълкуване)
Първата от изброените форми на СП не представлява сама по себе си ИнП, а има „нормотворчески принос” за конкретизиране и индивидуализиране на понятия, употре-бени в закона. Втората и третата форма са типични ИнП. Съвпадащата съдебна практика има формална юрид. сила, основана на обичайния й характер. Тълкувателните решения на КС, ВКС и ВАС представляват нормативни актове от особено, тълкувателно естество.

Тълкувателни решения на общите събрания на колегиите на ВКС и ВАС

ВКС е висшата съдебна инстанция по наказателни и граждански дела, а ВАС – по административни дела. Двете съдилища имат задачата да осъществяват върховен надзор за точното и еднакво прилагане на законите. В изпълнение на тази задача те имат правото да издават тълкувателни решения по приложението на закона.
Причина да бъде искано постановяване на тълкувателното решение е наличието на неправилна или противоречива съдебна практика. Когато СП е „противоречива” – налице е нееднакво прилагане на закона, а под изразът „неправилна” разбираме неточно прилагане на закона.
Предложения за тълкувателни решения се правят от председателя на ВКС/ВАС, от министъра на правосъдието, от главния прокурор. ВКС е разделен на 3 колегии, ВАС на 2. Всяка от колегиите може да заседава и да взема решения в състав, който се нарича общо събрание на съдиите, в което участват всички съдии от съответната колегия. Предложението за тълкувателно решение се разглежда именно от такъв състав на ВКС/ВАС – общо събрание на съответната колегия.
Тълкувателното решение има ограничено персонално действие, общозадължите-лен характер на правилото съдържащо се в диспозитива на решението. Следователно т.реш. притежават някои от белезите на правната норма и макар и непряко тълкувателните решения имат юридическо действие и по отношение на останалите пр. субекти.


Впр. 23 Правната доктрина

Правната доктрина обхваща теоретичните трудове и практическите коментари, изучаващи правото. Традиционно тя има академичен произход и обхваща тези мнения и коментари, които имат теоретичен характер, т.е. съдържат поне известно обобщение и анализ, дори и изказани по повод на конкретни казуси. Три основни вида: а) трудове, чието предназначение е да подпомогне изучаването на правото от студентите;
б) коментари и обзори на действащото право и съдебна практика; в) „чиста” доктрина – която разглежда действащото право и съдебната практика в теоретичен план от гл. т. на техния социален, исторически, сравнителноправен и културен контекст.

Развитие на българската правна доктрина
I. От 90-те години на XIX век до Втората световна война – класически измерения (правен позитивизъм); силно влияние на континенталната правна доктрина (френкса и германска) II. От Втората световна война до края на 80-те – доминира практическият марксизъм; правото е средство за класово господство и упражняване на политическа власт III. От края на 80-те години – възраждане на класическата доктрина; опит за догонване на достиженията на европейската пр. доктрина; нов вид правен нихилизъм

Правната доктрина като ИнП
Субсидиарен и непряк ИнП. (за разлика от Римското право). В наши дни участва в процеса на аргументация на решението на съдията. Механизмът, по който пр. доктр. влияе в/у съдийското решение е идентичен с този на съдебната практика. Прилагането на доктрината обаче е доста по-трудно. Ролята на доктрината е да обоснове нови съдебни решения, докато позоваването на съдебната практика има за задача да стабилизира вече взето решение. Ролята на непряк ИнП използват учебните курсове икоментарите и обзорите на действащото право и съдебната практика. Съдебната практика в редица случаи използва доктрината като непряк източник.


Впр. 24 Съдебният прецедент

1. Възниква в Англия през XI век. Обществото се нуждае от пр. норми, отговарящи на развиващите се икономически отношения, докато съществуващите обичайни норми запазват архаичните и примитивни правила на ранните общества. Поради ред културни и религиозни причини в Англия рецепцията на римското право не се осъществява. Това налага английските юристи (и преди всичко съдиите) сами да търсят новите правни решения, необходими на развиващото се общество. Утвърждаването на съдебния прецедент като основен ИнП става в течение на осем века.
2. Постановените съдебни решения са юридически задължителни за съдилищата само по предмета на спора и между участващите страни. Съдебната система обаче трябва да действа като едно цяло. Ето защо при разглеждане на аналогични дела съдилищата трябва да се произнасят по еднакъв начин. В прецедентната правна система, която организационно е твърде усложнена и децентрализирана, изискването за еднаквост при решаване на сходните дела се осъществява чрез по-силно и ясно изразяване на принципа за задължителност на постановените решения (stare decisis). Stare decisis означава, че съдията трябва да се придържа към ratio decidendi (разумът на решението) на постановените прецеденти.
Прецедентът може да бъде открит само след като се анализира съдържанието и структурата на съдебното решение. Всяко съдебно решение съдържа два вида обосноваване: относно фактите и относно правото. Прецедент могат да бъдат само съжденията относно фактите. Тези съждения се разделят на две части:
- Ratio decidendi (изразяват ново общо правило)
- Obiter dicta (несъществени правови съждения)
Прецедент представлява и юридическа задължителност има само RATIO DECIDENDI.

3. Доктрина на съдебния прецедент
Съществуват две теории:
- Декларантивна (традиционна) теория – Съдът притежава делегирана от суверена власт единствено да поддържа и излага съществуващото право, а не да създава или обявява ново право
- Позитивистката теория (XVIII) – правото е продукт на волята на съдията. Не съществува обичайно право, а позитивен морал. Съдията създава ново право.

4. Съдебният прецедент като ИнП. Най-важната характеристика на съдебния прецедент, която принципно го отличава от всички останали източници на правото, е неговото ретроактивно действие. Страните по съдебния спор не са знаели и не са могли да знаят за съществуването на правната норма към момента на осъществяване на фактите по делото. В прецедентната пр. сист. йерархията на ИнП се определя съобразно два принципа: подчиненост по източник на произход; подчиненост по право на отмяна.
Тези принципи определят съотношението между съдебния прецедент, от 1 страна, и правния обичай и закона – от друга. Правен обичай – прилага се като ИнП при условие, че отговаря на няколко условия: дабъде „разумен”, да не противоречи на закона; да бъде установен по право, а не чрез сила или нареждане; да съществува от „незапомнени времена”. – подчинен ИнП.
Законът и съдебният прецедент са самостоятелни първични ИнП, които действат съвместно. Чрез закон обаче е винаги възможно да бъдат регулирани отношения, в които има съществуващи прецеденти. След приемането на закона ratio decidendi на постановените решения губи юридическата си сила. Следователно в йерархията на ИнП законът заема приоритетно положение спрямо съдебния прецедент.
Аватар
Администратор
 
Мнения: 972

Re: Раздел III Източници на право

от irina_petrova31 » Съб Юни 07, 2008 12:53 pm

относно въпроса за мвждународните договори и нормите, заложени в тях: Аако нормите НЕ СА ПРЯКО ПРИЛОЖИМИ ТЕ СА ПРАВНО ЗАДЪЛЖИТЕЛНИ САМО ЗА КОМПЕТЕНТНИТЕ ДЪРЖАВНИ ОРГАНИ
 
Мнения: 18

Re: Раздел III Източници на право

от irina_petrova31 » Съб Юни 07, 2008 12:56 pm

irina_petrova31 написа:относно въпроса за мвждународните договори и нормите, заложени в тях: Аако нормите НЕ СА ПРЯКО ПРИЛОЖИМИ ТЕ СА ПРАВНО ЗАДЪЛЖИТЕЛНИ САМО ЗА КОМПЕТЕНТНИТЕ ДЪРЖАВНИ ОРГАНИ
 
Мнения: 18

Re: Раздел III Източници на право

от haifisch » Вто Юни 10, 2008 11:55 am

Да , а държавните органи трябва да приемат съответни нормативни актове за прилагането им.
Аз искам да попитам за въпроса за подзаконовите нормативни актове на изпълнителната власт ... проф.Ташев каза да не го учим от учебника , защото е писан по стария ЗНА , а мин.година приеха нов , в който има легална дефиниця за Нормативен акт ....на очините той издиктува много малко за въпроса .... та искам да знам от къде учихте вие?
Аватар
 
Мнения: 35

Re: Раздел III Източници на право

от vasileva » Сря Юни 11, 2008 8:18 am

haifisch написа:Да , а държавните органи трябва да приемат съответни нормативни актове за прилагането им.
Аз искам да попитам за въпроса за подзаконовите нормативни актове на изпълнителната власт ... проф.Ташев каза да не го учим от учебника , защото е писан по стария ЗНА , а мин.година приеха нов , в който има легална дефиниця за Нормативен акт ....на очините той издиктува много малко за въпроса .... та искам да знам от къде учихте вие?


от учебника (lipssealed)
Аватар
 
Мнения: 1

Re: Раздел III Източници на право

от slvn » Пет Юни 19, 2009 1:07 pm

Източници на правото на ЕС

(idea) За да се обясни припокриването на организациите на Европейските общности с Европейския съюз, сред европейските политици и в литературата се е наложило понятието „храмова структура на Европейския съюз“, която си служи с модела на гръцки храм с три стълба обединени под общ покрив. Съгласно този модел, Европейските общности са първият стълб на съюза (Европейската общност за въглища и стомана - ЕОВС, Европейската общност за атомна енергия - „Евратом“, и Европейската икономическа общност - три на брой в момента на създаването му, а днес само две, след изтичане на Договора за ЕОВС през 2002 година). Вторият и третият стълб представляват съответно обща политика в областта на външните работи и сигурността (дял V от Договора за ЕС) и полицейското и съдебно сътрудничество по наказателноправни дела (дял VI от Договора за ЕС).

Основно източниците на правото на ЕС се делят на две групи според това дали са закрепени в писмен акт:
1. неписани
(->) външни
(>>) общи правни принципи - в конкретни случаи самите текстове на Учредителните договори (УД) препращат към тях
(>>) общи принципи на международното право
(>>) основни принципи, общи за правните системи на държавите членки - СЕО често се позовава на тях
(>>) международен обичай - има ограничено действие в системата, но е признат като ИНП
(->) вътрешни
(>>) съдебна практика на СЕО - уникален ИНП с важна роля в развитието на ПЕС и пр. доктрина; съдът има монопол в тълкуването на ПЕС
(>>) общностна административна практика и общностен обичай - имат ограничено приложение, но са признати за субсидиарни ИНП

2. писани
(->) вътрешни
(>>) първични - УД, протоколи, декларации, ревизии
(idea) ревизиите са договори, внасящи изменения в УД; съществени са промените от т.нар."големи ревизии", "малките ревизии" нямат такова фундаментално значение;към 2008г. "големите ревизии" са 4, а "малките" - 7
(>>) производни - регламенти, директиви, решения, препоръки и становища
(>>) атипични - едностранни актове (политически, неформални, вътрешни регламенти) и "договорни" актове (общи декларации, междуинституционални споразумения)
(>>) актове по II и III стълб на ЕС
(>>) допълнителни - общностни конвенции, конвенции по III стълб, общи декларации на държавите членки
(->) външни
(>>) споразумения на общността (търговски, асоцииране,споразумения по II и III стълб, едностранни актове на органите)
(>>) договори на държавите членки (сключените преди и след присъединяването)
Аватар
 
Мнения: 1


Кой е на линия
Потребители разглеждащи този форум: 0 регистрирани и 1 госта
cron